法律障碍未清 加拿大钾肥并购案难落槌

    　尽管必和必拓(以下简称“BHP”)收购全球最大的钾肥公司——加拿大钾肥公司(Potash  Corp，以下简称“PCS”)一度被视为对中国农业的威胁，并引发了国内钾肥价格的闻风看涨，但直到目前为止，该起并购案仍因面临多重法律障碍而难以落槌。

   　来自海外的评论认为，这将给中国公司提供时间上的机会。

   　芝加哥诉讼：PCS欲击退BHP敌意收购

   　9月28日，来自芝加哥的消息显示，美国联邦法官将允许PCS控告BHP的调查程序继续推进。事实上，9月23日，由PCS在芝加哥提起的诉讼意在击退BHP提出的390亿美元的敌意收购案。

   　而恰恰是在9月23日，美国联邦贸易委员会通过了对这起敌意收购案的反垄断审查，帮助BHP清除了在这一并购案上的第一个监管障碍。据了解，PCS提出该起诉讼的理由是，因为BHP在收购PCS时并未诚实提供重大事实，并涉嫌欺诈。PCS签署一份声名指责，“BHP隐藏了重大利益达10年之久，并策划了打击PCS股价使其下跌的策略。”

  　 案件之所以在芝加哥提起诉讼，是因为“芝加哥是当年BHP老板高瑞斯(Marius Kloppers)与PCS的首席执行官Bill  Doyle开始讨论这一交易的地方”。PCS称，当时高瑞斯告诉Doyle，“BHP早在2001年就开始研究PCS，并从2005年开始进一步强化这一研究。”

  　“正是通过这样的方式，BHP可以用一个足够低的价格收购PCS，从而避免BHP股东的投票。因为BHP作为一个英属法律体系管辖下的公司，当一项收购案的价格超过资本市场25%的溢价时，作为收购方的BHP就必须获得来自公司股东的投票支持。”而现在，无论是最早的130亿美元的要约收购价还是目前390亿美元的敌意收购价，都能使BHP轻松避过这一投票程序。

  　 据此，PCS在该调查程序中要求BHP要提交多种文件，包括有关投资钾肥产业的公告、BHP董事会有关钾肥产业的会议记录、以及其开发加拿大Saskatchewan的Jansen钾肥计划相关文件。同时还要求部分BHP高层管理人士提供相关证词。

  　 不过，对于该案，来自芝加哥的律师Andrew  Stoltmann指出，“这个指控是相当模糊的，因为PCS争议的焦点是，BHP的目标是要削弱投资者在钾肥行业的信心。从这一角度来看，芝加哥法律诉讼更像是PCS的延缓策略，以等待其他竞标者的出现。”

    　的确，在PCS董事会决定拒绝来自BHP的收购之后，收购案的表决将由该公司股东会来决定，而董事会提供给股东的法律文件中，论证的核心目标是企业价值被严重低估。

  　 对时间程序的安排也显得更为重要，接手该案的法官David Coar就表示，针对PCS提出“对BHP收购案发出初步禁止令”的要求，法院将在11月4日召开听证会，而BHP提出收购有效期限为11月18日。

  　 显然，在未来的竞标者出现之前，不排除PCS以此来等待更高的出价者。

  　 加拿大竞争法及投资法审查：BHP存在说服难度

  　 在收购PCS案上，尽管BHP通过美国的反垄断审查，但是，要想真正实施这一并购案，BHP还要面临来自加拿大竞争法及投资法方面更为严厉的审查。

  　 目前，加拿大竞争管理局已要求BHP就收购案提供更多信息，此举直接推动了BHP将收购要约的有效期限由10月19日延长到了11月18日。“来自加拿大投资法案方面的审查正在成为BHP面临的最大规则壁垒。按照加拿大的投资法案，BHP必须要证明本次要约收购对加拿大来说是有‘百利无一害’，而且要对国家安全没有任何风险。”熟悉该案的律师说。

  　 不仅如此，BHP所在的省份Saskatchewan也担心，一旦此起收购案成功，最终可能会降低该省的政府收入，尤其是联系到BHP近年来在加拿大钾矿上的一系列动作，可能让加政府方面更为担心。因为BHP此前收购了同样位于加拿大Saskatchewan省的Jansen钾矿，并计划于2015年投产，该钾矿的开发潜能有可能使其成为全世界最大的钾矿。

  　 而据此前媒体的报道，BHP早在2006年就开始了全球钾肥布局，吞并PCS后将使其控制全球钾肥50%的消费量。对于这样一家野心勃勃的“澳大利亚-英国”公司，加拿大政府又会做出怎样的选择呢？

  　 一方面，中国作为全球最大的钾肥消费国，加拿大借此获取了不菲的利益，一旦转为BHP控局，以BHP在铁矿石问题上的对华策略，加拿大方面的话语权是否会受到削弱？另一方面，自今年7月中国国家主席胡锦涛访加之后，加拿大基于中国经济的利好开始实施亲华策略，在钾肥这一敏感问题上，加拿大政府是否有必要为正在展开的中加友好关系添上一层阴影？

  　 或者，正是缘于上述种种原因，高瑞斯在9月下旬开始了对加拿大的访问，约见来自联邦及Saskatchewan省的官员、政客，说服并加强其对BHP收购的信心。考虑到审查可能需要的时间，高瑞斯清楚地指出：“这一收购案在时间上的进程至少可能持续到今年年底”，这意味着，BHP很可能对当前要约的有效期限做进一步延长。

  　“尽管通过审查面临种种难度，但直到目前，BHP在对外言论依然志在必得，信心满满，这或许与公司董事会的奖励有关。据9月22日BHP年度财报披露的数据显示，BHP总裁高瑞斯(Kloppers)的年度薪酬在去年的基础上上调了9%，达到1130万美元，其中包括204万美元的基础薪金和高达230万美元的现金奖励。”来自海外的业内人士如是评价。

  　 中国反垄断审查：忽视中国，BHP将面临高额罚款及赔偿

  　“尽管为使收购案得以通过，BHP几乎将所有目光都集中在了加拿大政府的身上。但是，BHP要想真的实现自己的如意算盘，必须还要注意中国。”上海小耘律师事务所北京分所合伙人，反垄断律师谈亚军说。

   　这是因为，中国是全球最大的钾肥消费国与进口国，BHP全球钾肥布局的目标最终也只能在中国实现，这使得中国成为该起并购案背后不可忽视的一支力量。

  　 根据中国反垄断法的规定，即使是两家海外公司的收购，如果对国内市场竞争产生一定程度的排除、限制影响的话，中国也有权对该起并购案进行反垄断审查。这在此前英博啤酒收购AB啤酒案中已有体现。

    　而按照中国《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，“参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”；或者“参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”，经营者就须向中国商务部门进行集中申报。

  　“虽然目前我们对BHP及PCS在华的具体销售额不得而知，但从中国每年高达200亿元的进口额，以及PCS等在中国的出口比重来看，该起合并案应该已经满足了上述的申报标准。”谈亚军表示。

  　 9月15日，中国商务部发言人姚坚表示：中国将密切关注该起钾肥收购案，但目前还没有收到相关资料和信息。截止到记者发稿日，来自BHP方面的消息，尚没有显示其有向中国方面提交相关资料的计划。

  　 对此，上海小耘律师事务所北京分所合伙人谈亚军说，中国作为全球钾肥最大的消费市场，如果BHP在该起并购案上忽视中国将付出惨重的代价。因为中国《反垄断法》所规定的域外法权将使该起收购案面临来自行政、民事、刑事等多个方面的处罚。

  　 同时，国内因此收购案而受到损失的同行业者，同样可对BHP提起民事诉讼，“虽然国内尚鲜有类似案例，但根据国外的案例来看，此类民事赔偿的数额可能会是天文数字。”

  　 不过，国内接近BHP的人士也表示，“根据我国法律规定，对经营者集中的审查时间最长可达半年之久，这可能会使BHP拖过其收购要约的有效期限。”而BHP是否有因时间程序上的担忧而在案件早期回避中国，截止到发稿日，并未得到来自BHP方面的正式回复。可以预见的是：BHP在中国的法律博弈将在所难免。